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T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00587/2010

PONENTE: Dª DOLORES RIVERA FRADE

RECURSO: RECURSO DE APELACION 268/2009

APELANTES: Maximino, Valle

APELADO: CONSELLERIA DE EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

DOLORES RIVERA FRADE

MARIA DOLORES GALINDO GIL

A CORUÑA, diecinueve de Mayo de dos mil diez.

En el RECURSO DE APELACION 268/2009 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por don Maximino y doña Valle , representados por la procuradora doña PALOMA PEREZ CEPEDA VILA, contra AUTO de fecha dieciséis

de Febrero de dos mil nueve dictada en el procedimiento PSS 26/2009 por el JDO. DE LO CONTENCIOSO Núm.3 de A CORUÑA sobre EXENCION DEL ESTUDIO DEL GALLEGO. Es parte apelada la CONSELLERIA DE EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA, representada por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª DOLORES RIVERA FRADE.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: "acuerdo desestimar la medida cautelar solicitada por la representación procesal de doña Valle y don Maximino. No hago condena en costas".

SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y

PRIMERO

Los recurrentes en el procedimiento en el que recayó la resolución impugnada, interponen recurso de apelación contra el auto dictado por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número tres de A Coruña en los autos de procedimiento abreviado número 26/09, que desestima la solicitud de medida de cautelar interesada por aquéllos en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo dirigido contra la resolución de la Consellería de Educación e Ordenación universitaria de fecha 10 de noviembre de 2008 que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la dictada por el Delegado provincial de A Coruña de 8 de febrero de 2008. En este acto originario se deniega la solicitud presentada por los recurrentes para que su hijo, Gaspar , alumno del CPR "Jesús Maestro" de Ferrol, matriculado en 1º de la ESO, quedara exento de la materia de lengua gallega para el curso académico 2007- 2008.

SEGUNDO

En sede de tutela cautelar dispone el artículo 129 de la Ley 29/98, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativo (LJCA) que los interesados podrán solicitar, en cualquier estado del proceso, la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, añadiendo el artículo siguiente que el órgano jurisdiccional, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, podrá acordar las medidas únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición general pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso; y que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o el Tribunal ponderará en forma circunstanciada.

A pesar de que una rápida lectura del citado precepto, principalmente de su párrafo segundo , pudiera hacer pensar que el procedimiento cautelar en la jurisdicción contencioso-administrativa se ha convertido en un mecanismo de aplicación general o cuasi-automática, y que sólo podrá denegarse ante la posibilidad de una perturbación grave de los intereses generales o de terceros, no obstante un análisis más detallado de tales normas, y de la interpretación jurisprudencial que se ha venido desarrollando en esta materia, permiten entender lo contrario, y por tanto afirmar que la adopción de medidas cautelares, y no sólo la suspensión del acto administrativo impugnado sino también la adopción de medidas de carácter positivo que se soliciten, como sucede en este caso, constituye una excepción, como ya lo pone de manifiesto el carácter limitador del término "únicamente" que se emplea en la redacción del artículo 130 antes citado. Y así, el criterio de excepcionalidad de las medidas cautelares se recoge en numerosas resoluciones de nuestro Tribunal Supremo, y de nuestro Tribunal Constitucional.

La sentencia del Tribunal Constitucional número 199/1998, de 13 de octubre , que se cita en otras resoluciones posteriores del mismo Tribunal, como el ATC 48/2004 de 12 de febrero , se pronuncia en el sentido de que "el privilegio de autotutela atribuido a la Administración Pública no es contrario a la Constitución, sino que engarza con el principio de eficacia enunciado en el art. 103 CE (SSTC 22/1984, 238/1992, 148/1993 y 78/1996 ), y que la ejecutividad de sus actos en términos generales y abstractos tampoco puede estimarse como incompatible con el art. 24.1 CE (SSTC 66/1984, 341/1993, 78/1996; AATC 265/1985, 458/1988, 930/1988, 1095/1988, 220/1991 y 116/1995 )", y si bien añade "sin que tal prerrogativa pueda primar sobre el contenido de los derechos y libertades de los ciudadanos (SSTC 22/1984, 171/1997 )" y que "Ahora bien, del art. 106.1 CE se deriva que la actuación administrativa está sometida al control de legalidad de los Tribunales, y el art. 117.3 atribuye a éstos no sólo la potestad de juzgar sino además la de ejecutar lo juzgado, de modo que si los particulares acuden ante éstos para impugnar los actos de la Administración y, en su caso, para que decidan sobre la ejecutividad o suspensión de los mismos, el derecho de los ciudadanos a la tutela judicial efectiva garantizado en el art. 24.1 implica que los órganos judiciales se deban pronunciar sobre ambos aspectos, con independencia del sentido concreto de la decisión". El significado de tal pronunciamiento no es otro que el que se deduce del contenido de las resoluciones del Tribunal Constitucional, y es que "Por lo que se refiere a la ejecutividad o suspensión de los actos, ya en la STC 66/1984 se declaró que el derecho a la tutela se satisface facilitando que la ejecución pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal y que éste, con la información y contradicción que resulte menester resuelva sobre la suspensión, declaración ésta reiterada en posteriores resoluciones (SSTC 76/1992, 238/1992, 148/1993, 341/1993, 78/1996; AATC 265/1985, 604/1986, 458/1988, 930/1988, 1095/1988, 116/1995 )".

TERCERO

Pero es que además la tutela cautelar ha de verse amparada por el cumplimiento de una serie de requisitos, como es en primer lugar que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. Este primer requisito tiene un significado equivalente al llamado "periculum in mora", que en la anterior legislación contencioso-administrativa tenía a su vez reflejo a través del requisito contemplado expresamente en la Ley, consistente en "ocasionar daños o perjuicios de imposible o difícil reparación".

Por otra parte, la adopción de una medida cautelar, cualquiera que sea, exige que el Juez o Tribunal examine, pondere y valore todos los intereses en conflicto, no sólo los del recurrente y de la propia Administración autora del acto o disposición, sino también el de los posibles interesados; sin que se pueda olvidar que la materia que estamos tratando materia de extranjería se enmarca en un panorama legislativo en el que está presente de forma predominante el interés público representado por el cumplimiento de los compromisos internacionales asumidos por España.

En el caso que nos ocupa, y partiendo de que el acto impugnado del que dimana esa pieza separada de medida cautelar es el identificado en el primer fundamento de derecho de esta resolución, resulta que las medidas cautelares cuya denegación constituye el debate en esta alzada consistían en que se otorgase a su hijo, que en la fecha de presentación de la indicada solicitud ya cursaba 2º de la ESO, las siguientes exención y autorización: 1) la dispensa provisional del estudio obligatorio de la asignatura de lengua gallega prevista en el artículo 14 de la Ley 13/1993 , y subsidiariamente la exención de las pruebas y calificaciones que le restan de dicha asignatura en tanto no recaiga sentencia; y 2) la autorización de uso de cualquiera de las dos lenguas oficiales (castellano y gallego) en los términos que el Delegado de Educación de A Coruña le ha otorgado a dos alumnos del Instituto "Bréamo" de Pontedeume, esto es, en el desarrollo de sus actividades escolares, en los exámenes, en las distintas pruebas de evaluación, en los distintos trabajos académicos, y en el material didáctico.

Estas medidas fueron rechazada por el juzgador "a quo" al entender que no concurren ni el criterio del "fumus boni iuris" ni el del "periculum in mora", y centrándose en este ultimo se razona en el auto impugnado que aunque es verdad que la exención otorgada a algún alumno en particular no supone un perjuicio irreparable para el interés general, tampoco se le ocasiona si no se le otorga, ya que sí viene obligado en cualquier caso a asistir a las aulas y a participar en su desarrollo, aunque no sea examinado, perjuicio que sería más alto si se acoge la medida y luego fuera desestimado el recurso, con la secuela de tener que examinarse de esa asignatura pendiente.

Frente a esta decisión judicial alegan los apelantes en esta alzada como motivos en base a los cuales instan su revocación, que el Juzgador "a quo" ha incurrido en una incongruencia omisiva" al no pronunciarse sobre la segunda medida cautelar interesada. Al mismo tiempo los apelantes, bajo el artificio de entender que el juzgador de instancia se ha visto inducido a error por lo que aquella parte considera inexactitudes del Letrado de la Xunta de Galicia en su escrito de oposición a la medida, aprovecharon el recurso de apelación para contrargumentar a las alegaciones efectuadas por la Administración en la pieza separada de media cautelar, incidiendo, como ya lo habían hecho en el escrito de solicitud de las medidas, en que se está imponiendo a su hijo una obligación (expresarse en su lengua -en referencia a la lengua castellana-), contraria a la Ley 3/1993 , y alegando que la adopción de la medida interesada no contraviene las decisiones de esta Sala sobre el Decreto 124/07 .

Pues bien, respecto de esto último, y aún cuando los recurrentes aceptan que el estudio de legalidad del Reglamento autonómico en el que se ha apoyado la Administración demandada para denegar la solicitud de dispensa a que se refiere esta litis (Decreto 124/2007, de 28 de junio , por el que se regula el uso y promoción del gallego en el sistema educativo), pertenece a la cuestión de fondo que debe resolverse en el pleito principal, no han dudado en intercalar en el escrito de apelación afirmaciones como que la Xunta de Galicia dicta reglamentos contrarios a sus propias Leyes, que el debate de la existencia de habilitación legal del artículo 13 del Decreto pende todavía de la decisión de este Tribunal y que este debate no tiene más que un posible resultado mientras no se modifique la Ley; afirmaciones que no pueden constituir el debate en esta pieza separada, pues como ya se dice en el auto impugnado, como argumento de denegación que se ha de entender extensible a las dos medidas interesadas por la parte actora, la apariencia de buen derecho que con tales alegaciones invocan los recurrentes para verse favorecidos por la tutela cautelar interesada, supone realizar un juicio anticipado sobre el fondo de la cuestión que no cabe realizar en este incidente. A ello cabe añadir que además no se puede desconocer el carácter negativo de la decisión administrativa que es objeto de impugnación en el pleito principal (denegación de la solicitud de exención), de manera que de acceder a la pretensión cautelar interesada ello implicaría un pronunciamiento indirecto sobre el fondo del asunto, y de hecho una anticipación a los efectos de una eventual sentencia estimatoria, lo que resulta contrario a la naturaleza de la tutela cautelar como razona la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2005 . No se puede conceder por la vía de la tutela cautelar lo que se ha denegado expresamente en el acto administrativo objeto de impugnación.

CUARTO

En todo caso y pasando a analizar si concurre el "periculum in mora" en el que, según alegación de los propios recurrentes, se han basado éstos con carácter principal para instar las medidas cautelares denegadas, la inexistencia de daños o perjuicios de imposible o difícil reparación ha servido de base al juzgador "a quo" para rechazarlas en base a unos argumentos que aun cuando los recurrentes dicen en su escrito de apelación que "podrían discutirse (...) en atención a las consecuencias de un resultado final adverso a los intereses por mí representados", sin embargo no llegaron a discutir en cuanto a su aplicación para rechazar la primera de las medidas interesadas. Pero insisten en esta alzada en que sí concurre dicho criterio, esto es, el de "periculum in mora", para acceder a la segunda de las medidas solicitadas, cual era la dispensa provisional del artículo 13 del Decreto 124/2007 .

El artículo 13 del Decreto autonómico se refiere a la elaboración y publicación de materialesd curriculares en galego, disponiendo que:

"1. Nas áreas, materias ou módulos impartidos en lingua galega, o alumnado utilizará, con carácter xeral, o galego nas manifestacións oral e escrita.

2. Os materiais que se empreguen nas áreas, materias ou módulos aos que se refire o parágrafo anterior estarán escritos, con carácter xeral, en galego, terán a calidade científica e pedagóxica adecuadas e atenderán, sen prexuízo da súa proxección universal, ás peculiaridades de Galicia. Con este fin, a Consellería de Educación e Ordenación Universitaria e a Secretaría Xeral de Política Lingüística fomentarán a elaboración e publicación dos materiais curriculares correspondentes".

Este precepto obliga a los alumnos a expresarse en gallego tanto en su expresión escrita como en su expresión oral, en las asignaturas que se impartan en lengua gallega, así como a utilizar material escrito con carácter general en dicha lengua. La solicitud de dispensa que presentaron los recurrentes ante la Administración educativa autonómica, cuya denegación dio lugar al recurso contencioso-administrativo origen de este procedimiento, fue la dispensa o exención de la calificación de la prueba de lengua gallega a que se refiere el artículo 15 del mismo Decreto . Esta obligación de cursar la asignatura de lengua gallega y en su caso de examinarse en esta lengua salvo que se haya concedido la dispensa que prevé el Decreto, constituye una obligación diferente a la que se recoge en el artículo 13 . Y precisamente por esa razón el Consello consultivo de Galicia reparó en que el artículo 15 sólo contemplaba la posibilidad de exención en la calificación de las pruebas de lengua gallega y sin embargo ninguna posibilidad de exención se refleja respecto del uso del gallego en la evaluación de las materias que se imparten en este idioma.

En todo caso, y aún salvando el error en que han incurrido los recurrentes al querer extender la solicitud de medida cautelar a una obligación cuya exención no fue solicitada en vía administrativa, tampoco concurría el requisito de "periculum in mora" que justificase el éxito de la pretensión ejercitada, pues ningún perjuicio de imposible o difícil reparación se le puede causar al alumno por el hecho de que deba expresarse en gallego o que tenga que usar material escrito en gallego en las clases en las que se impartan las demás asignaturas que deben serlo en lengua gallega. Prueba de la ausencia de tal perjuicio es que, tal como se refleja en el informe de evaluación aportado con el recurso de apelación correspondiente a la segunda evaluación de 2º de la ESO, sólo en el caso de la asignatura "Lingua autonómica e literatura" se refleja que el alumno, hijo de los recurrentes, ha tenido alguna dificultad en el logro de los objetivos bajo el apartado de conceptos (que no de procedimientos), alcanzando en cambio la calificación de sobresaliente o notable en asignaturas como ciencias da natureza, ciencias sociais, xeografía e historia, matemáticas e educación para a cidadanía, las cuales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9.1 del Decreto autonómico de aplicación, deben impartirse en gallego, con lo cual no parece que la obligación que pesaba sobre el hijo de los actores de expresarse en gallego durante las clases en las que se impartían dichas asignatura le haya reportado perjuicio alguno.

Por todo ello procede desestimar el recurso de apelación.

QUINTO

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra el auto del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 3 de A Coruña de 16 de febrero de 2009 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS el mismo, imponiendo al apelante las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución.

 

nosentendemos

Imprescindibles