1. Sentencia del Juzgado contencioso-administrativo

JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NÚM. TRES DE A CORUÑA
RECURRENTES.- ... ... ...
REPRESENTANTE.-  ...
DEMANDADA.- CONSELLERÍA DE EDUCACIÓN E ORDENACIÓN UNIVERSITARIA
REPRESENTANTE.- LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA

En A Coruña, a nueve de octubre de 2009

VISTOS por el Ilustrísimo Señor don JUAN CARLOS FERNÁNDEZ LÓPEZ magistrado-juez del juzgado de lo contencioso administrativo número Tres de A Coruña los autos del recurso ... ... ...  contra la Consellería de Educación e Ordenación Universitaria sobre exención de la materia de lengua gallega en enseñanza media y básica


ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Los hechos determinantes de la resolución autonómica que aquí se impugna son los que a continuación brevemente se enumeran:
1.- Con fecha 23/01/2088 solicita en modelo oficial don  Maximino ... padre del alumno menor Sergio ... , la exención de la materia de lengua gallega en la enseñanza básica y media para el curso académico 2007-2008; funda su petición en que ha sido destinado como funcionario por tiempo limitado y sin posibilidad alguna de permanencia hasta el 19/07/2010, y acompaña copia de los antecedentes escolares del menor en un centro madrileño.
2.- Analizada esa petición y la documentación adjunta, con fecha 08/02/08 resuelve el Delegado provincial de la Consellería de Educación denegarla con fundamento en que no cumple los requisitos establecidos en la normativa.
3.- Esa resolución se confirma por la que por delegación dicta el 10/11/08 la titular del departamento educativo al resolver el recurso de alzada que se interpuso por el padre del alumno.

SEGUNDO.- Con fecha 20/01/09  la representante de don Maximino y doña Valle interponen recurso contencioso-administrativo frente a la citada resolución de 10/11/08 denegatoria de la exención de la materia de lengua gallega en enseñanza media y básica a favor de su hijo para el curso 2007-2008.
Por otrosí se ha solicitado la suspensión de la ejecución de la resolución impugnada, que se ha desestimado por auto de 27/06/2009.

TERCERO.- Se ha admitido a trámite el recurso por medio de la providencia de 22/01/09, en la que se ha requerido al departamento autonómico que remita el expediente administrativo , con las demás formalidades procesales.

CUARTO.- Una vez recibido el expediente administrativo y entregado a las partes litigantes han presentado sus escritos de demanda y contestación, a lo que ha seguido la práctica de la prueba documental que ambas han interesado, consistente en el expediente académico del alumno, tras lo cual se han formulado las conclusiones y se ha declarado finalizado el debate procesal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Como ha quedado indicado, el presente recurso se interpone por la representación procesal de los padres del alumno menor Sergio ... , que solicitaron, sin éxito, que se eximiera a éste de cursar la materia de lengua gallega en el curso escolar 2007-2008, debido a que el padre, de profesión militar, había sido destinado a una unidad con base en Galicia, que abandonaría el 19/07/10 sin posibilidad de permanencia; la resolución denegatoria, confirmada por la que aquí se impugna, se basó en que no cabía tal exención al estar escolarizado el alumno en el segundo curso de Educación Secundaria Obligatoria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 del Decreto 124/02007 de 28 de junio por el que se regula el uso y la promoción del gallego en el sistema educativo.
La demanda pretende que se declare la dispensa del menor del estudio obligatorio de la lengua gallega y su derecho a emplear una u otra lengua oficial o, subsidiariamente, que se declare ese mismo derecho por la condición de menor no integrado lingüísticamente, todo ello con fundamento en que los artículo 13 y 15 de ese reglamento vulneran la Ley de normalización lingüística, que la no exención supone una conducta discriminatoria para los menores que por no haber nacido en Galicia no están integrados lingüísticamente, que la inmersión forzosa e inmediata es aberrante, como también que todos los libros de estudio están en idioma gallego, que se han resuelto otros casos similares en sentido positivo y que ese régimen supone un adoctrinamiento ideológico y que no se consiga una educación de calidad.

A esas pretensiones y motivos se opone el letrado de la Xunta de Galicia, que comienza por plantear la desviación procesal de la demanda al plantear pretensiones no formuladas antes en la vía administrativa, a lo que añade que no existe un derecho a recibir las enseñanzas tan sólo en castellano, como tampoco lo tienen los padres a decidir la lengua de la enseñanza de sus hijos, que lo que se plantea es un recurso directo frente al artículo 15 del decreto 124/2007 que en el caso de que se le eximiera de la lengua gallega ello sólo incidiría en la ausencia de calificación de los exámenes en (sic) esa lengua pero no impediría la asistencia y participación del alumno en las clases, y que numerosos pronunciamientos jurisdiccionales amparan la legalidad de la enseñanza en la lengua cooficial que las administraciones educativas deben proteger y fomentar.

SEGUNDO.- Antes de analizar las cuestiones formales procede examinar si se ha producido algún defecto formal que impida entrar en aquéllas, y en este caso se refiere el defensor autonómico que se ha producido una incongruencia “extra petita”  ya que en la vía administrativa se solicitó la exención de la lengua gallega para el curso 2007-2008 y ahora se combaten los artículos 13 y 15 del referido decreto 124/02007 y, además, se solicita que la exención se arrastre también a los cursos posteriores.
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TERCERO.- Establece el artículo 15 del decreto sobre el uso y promoción del gallego en el sistema educativo que “el alumnado que se incorpore al sistema educativo de Galicia en cuarto curso de educación universitaria (sic) obligatoria o en bachillerato procedente de otras comunidades autónomas o de un país extranjero con lengua oficial castellana, podrá obtener la exención de la calificación de las pruebas de evaluación de materia de lengua gallega durante dos cursos académicos”

La STSJ de Galicia de 21/12/07 a que se refiere el defensor autonómico se ha dictado en el recurso contencioso-administrativo número 00003/2007, tramitado por el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales y promovido por la “Asociación Gallega para la Libertad de Idioma” contra el referido decreto 124/2007 sobre el uso y promoción del gallego en el sistema educativo, singularmente sus artículos 2 y 13, aquél referido al uso, con carácter general, de la lengua gallega en la Administración educativa, y el segundo a la elaboración y publicación de materiales curriculares en gallego, asimismo con carácter general.

Aunque esa sentencia no analiza la legalidad ordinaria de ese decreto sino su ajuste a la legalidad constitucional, puede traerse al caso para recordar lo que concluye a propósito del artículo 2, que establece que los centros de enseñanza que dependan de la Administración educativa de Galicia utilizarán, con carácter general, la lengua gallega, y fomentarán su uso oral y escrito, lo que se ha interpretado en la citada sentencia en el sentido de que ni conculca el principio de igualdad que la CE protege, ni vulnera el régimen de cooficialidad derivado de los artículos 3 de la CE 5 de la Ley Orgánica 2/1981 de 6 de abril del Estatuto de Autonomía de Galicia, y 3 y 4 de la Ley 3/1983 de normalización lingüística; y la Sala llega a esa conclusión porque, como ha recordado la STS de 25/10/94, el derecho que consagra el artículo 27 de la CE no incluye como elemento necesario que la educación debe ser impartida en uno u otro idioma, de manera que son instrumento idóneo para ella cualquiera de los dos oficialmente reconocidos, a lo que añade que el uso de la lengua propia de la Comunidad Autónoma como lengua normal de la administración educativa en parámetros constitucionales ya ha recibido la aceptación del Tribunal constitucional en diversos pronunciamientos, de los que es paradigma la sentencia 337/1994, sobre uso de la lengua catalana, que consagra la doctrina de que el uso normal de la lengua propia de la Comunidad Autónoma no vulnera el principio de cooficialidad porque no excluye el uso de la otra lengua oficial, y proclama que “no puede ponerse en duda la legitimidad constitucional de una enseñanza en la que el vehículo de comunicación sea la lengua propia de la Comunidad autónoma y lengua cooficial en su territorio, junto al castellano (en igual sentido la STC 137/1986)” puesto que el derecho de todos a la educación se ejerce en  el marco de un sistema educativo en el que los poderes públicos “determinan los currículos de los distintos niveles, etapas, ciclos y grados de enseñanza, las enseñanzas mínimas y las concretas áreas o materias objeto de aprendizaje, organizando asimismo su desarrollo en los distintos centros docentes; por lo que la educación constituye, en términos generales, una actividad reglada” y, así, “el derecho a la educación que la Constitución garantiza no conlleva que la actividad prestacional de los poderes públicos en esta materia pueda estar condicionada por la libre opción de los interesados de la lengua docente, de modo que ”los poderes públicos -el Estado y la Comunidad Autónoma- están facultados para determinar el empleo de las dos lenguas que son cooficiales en una Comunidad Autónoma como lenguas de comunicación en la enseñanza, de conformidad con el reparto competencial en materia de educación”

Y en cuanto a la vulneración del derecho a la educación proclamado en el artículo 27 de la CE, razona esa misma sentencia que la cuestión lingüística en el ámbito educativo (en concreto el derecho de los padres a que sus hijos reciban educación en la lengua de preferencia de sus progenitores) no es residenciable en el artículo 27 de la CE, como reconoció la STC 195/1989, mientras que el derecho a la libertad de elección en materia de educación no entra en la materia lingüística (STC 88/1983) a lo que añade la STS de 27/03/00 que ninguno de los apartados del artículo 27 de la CE incluye como elemento del derecho constitucionalmente declarado el derecho de los padres a que sus hijos reciban educación en la lengua de preferencia de sus progenitores en el centro público de su elección, y que ese derecho tampoco resulta de su conjunción con el artículo 14 de la CE “pues la prohibición de trato discriminatorio no implica que la exigencia de igualdad de los españoles ante la ley sólo pueda entenderse satisfecha cuando los alumnos reciban la enseñanza íntegramente en la lengua preferida por sus padres”

A ello se debe añadir el hecho relevante de que la Administración educativa gallega no puede abdicar de la obligación que en el Estatuto de Autonomía se le impone de pretender normalizar el uso del gallego dentro de su esfera de competencias, pues en su artículo 5 define el gallego como lengua propia de Galicia, que los idiomas gallego y castellano son oficiales en Galicia y que todos tienen el derecho de conocerlos y usarlos y asimismo establece que los poderes públicos de Galicia potenciarán el empleo del gallego en todos los planos de la vida pública, cultural e informativa, y que dispondrán de los medios necesarios para facilitar su conocimiento, mientras en la LNLG  garantiza la igualdad del gallego y del castellano como lenguas oficiales de Galicia y asegura la normalización del gallego en todos los campos de la sociedad, en tanto que su artículo 14 indica que al final de la enseñanza obligatoria se garantizará la igualdad de competencia lingüística en los dos idiomas oficiales, y a tal fin aprobó por unanimidad el Parlamento de Galicia  en el mes de septiembre de 2004 el Plan General de normalización de la lengua gallega, con especial prioridad de determinados sectores estratégicos, como el de la enseñanza. La referida STSJ de Galicia de 21/11/07 validó los artículos 2 y 13 del citado reglamento sobre el uso y promoción del gallego en el sistema educativo, como ya lo había hecho la STS de 13/07/95 en un caso análogo.

En suma, las SsTC 83/1986, 137/1986, 69/1988, 80/1988, 74/1989 y 337/1994 respaldan la actuación de los poderes públicos competentes para determinar el alcance de la cooficialidad, así como para ejercer “acciones políticas” y “toda la actividad administrativa que crea conveniente en aras de la efectividad de los derechos de los ciudadanos relativos a las lenguas oficiales” entre los que se incluyen las disposiciones de las Comunidades Autónomas encaminadas a promover la normalización lingüística en su territorio”, cuyo objeto general es “asegurar el respeto y fomentar el uso de la lengua propia de la Comunidad Autónoma y cooficial en ésta y, a este fin, corregir situaciones históricas de desigualdad respecto al castellano, permitiendo alcanzar, de forma progresiva y dentro de las exigencias que la Constitución impone, el más amplio conocimiento y utilización de dicha lengua en su territorio.” En el caso singular de la lengua gallega, las SsTC 137/1986 y 337/1994 avalan que pueda ser vehículo de comunicación con carácter general en la enseñanza y centro de gravedad del modelo de bilingüismo, al exigirse en los estudios básicos, no sólo su aprendizaje como materia curricular, sino también su empleo como lengua docente, estando habilitados, pues, los poderes públicos educativos para organizar la enseñanza de dicha lengua cooficial estableciendo su uso en atención a los objetivos de normalización lingüística, por lo que resulta constitucionalmente legítima la exigencia de utilización con carácter general, sin exclusivismos, asimismo por parte del alumnado, dada la relación de sujeción especial con la que están vinculados los alumnos, tal como destacó la STS de 17/04/96.

A la referida STSJ de Galicia de 21/11/07 hay que añadirle otra de igual fecha que analiza un supuesto idéntico al que aquí se trae, esto es, la solicitud formulada por el padre de un menor en orden a que se le impartieran las clases en castellano, donde se mencionó la anterior sentencia de 17/04/96, confirmada por la STS de 04/10/02, donde se indicó que el artículo 3 de la CE no contenía un derecho fundamental, por lo que la pretendida tutela del derecho del uso del castellano no es materia que concierna a los derechos fundamentales y que el artículo 148.1.17 de ese mismo texto constitucional establece como competencia de las Comunidades Autónomas la de “fomento de la cultura, de la investigación y, en su caso, de la enseñanza de la lengua de la Comunidad Autónoma” competencia que se recoge en el artículo 5 del EAG y se desarrolla en el artículo 12.2 de la LNLG, que dispone que “la Xunta de Galicia reglamentará la normalización del uso de las lenguas oficiales en la enseñanza, de acuerdo con l as disposiciones de la presente ley” a lo que añade el artículo 14.1 que “la lengua gallega es materia de estudio obligatorio en todos los niveles de estudio no universitarios” y que “se garantizará el uso efectivo de este derecho en todos los centros públicos y privados” preceptos que no se cuestionaron en el recurso de inconstitucionalidad que dio lugar a la STC 84/1986.

Con arreglo a todos esos preceptos, la STSJ de Galicia de 21/11/07 indicó que la discriminación se produciría precisamente en el caso de que la Administración educativa autorizase lo que cada peticionario pretende de que su hijo pudiera cursar un determinado tipo de estudio con olvido o marginación de una de las dos lenguas concurrentes, y sobre esa cuestión señala la STC 195/1989 que ese derecho tampoco resulta de su conjunción con el artículo 14 de la CE, pues la prohibición de trato injustificadamente desigual que en él se establece, supone, sin duda, que no puede prevalecer en el disfrute del derecho a la educación discriminación alguna basada en la lengua, pero no implica ni puede implicar que la exigencia constitucional de igualdad de los españoles ante la ley sólo puede entenderse satisfecha, como el recurrente pretende, cuando los educandos reciban la enseñanza -en este caso, general básica- íntegramente en la lengua preferida por sus padres”  a lo que debe añadirse el dato de que el artículo 26 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre no autoriza el diseño del currículo educativo de los hijos a conveniencia de los padres, como tampoco lo hace el artículo 14 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, que prohíbe discriminaciones basadas en la lengua, pues, como indica la STEDH de 23/07/68 (sobre diversos aspectos del régimen lingüístico en Bélgica)  no tiene “por efecto garantizar a los hijos o a sus padres el derecho a una instrucción impartida en la lengua de su elección” ya que si existiera el derecho a ser instruido en la lengua de su elección se llegaría al resultado absurdo de que todos podrían reivindicar una instrucción impartida en cualquier lengua en cualquiera de los territorios de las partes contratantes.

Por estas razones no existe ilegalidad alguna en los preceptos señalados, esto es, el 13 y el 15 del decreto 124/2007, ni tampoco en la resolución denegatoria de la exención al no encontrarse el menor estudiando cuarto curso de educación secundaria obligatoria ni bachillerato.

CUARTO.- Finalmente, acerca del argumento de que a otro alumno se le ha reconocido la exención debe indicarse que el principio de igualdad sólo opera dentro de la legalidad (SsTS de 24/11/83, 13/12/90 y 04/12/92) y no ante situaciones de ilegalidad, y la que aquí se analiza es conforme a derecho. Por otro lado, los términos de comparación deben ser idénticos para que no se ampare la discriminación por indiferenciación (SsTC 75/1983, 29/1987, 86/1985, 114/1987, 209/1988, 84/1992, 134/1996, 117/1998, 46/1999, 181/2000, 200/2001, 1/2001 y 119/2002) y en este caso no consta que el centro escolar de los alumnos que se comparan sea el mismo, como tampoco consta que aquél que ha obtenido la exención se encuentre en alguno de los supuestos en que la norma permite ese régimen especial.

Por último no le ha producido al hijo de los recurrentes ningún perjuicio el estudio en gallego si se atiende a la prueba practicada en juicio, que ha revelado que la calificación de ese alumno en la asignatura de gallego ha sido buena (en su mayor parte un 6) y el interés y esfuerzo bueno o muy bueno (sólo en un trimestre normal) y que en el resto de las asignaturas su calificación e interés es altamente positivo, de modo que debe desestimarse la totalidad del recurso y confirmarse la adecuación a derecho de la resolución autonómica impugnada.
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Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

FALLO

Que desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de doña Valle y don Maximino contra la resolución de 10/11/08 de la consellería de Educación e Ordenación Universitaria sobre denegación de la solicitud de exención de la materia de lengua gallega en enseñanza media y básica a favor de su hijo para el curso escolar 2007-2008 que confirmo por ser ajustada a derecho.

Esta sentencia no es firme por lo que contra ella cabe interponer recurso de apelación dentro de los quince días contados desde el siguiente al de su notificación, ante este juzgado para ante la Sala de lo Contecioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia


 

2.- Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, recaída en el recurso de apelación contra la anterior

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 01330/2010

PONENTE: D. FRANCISCO JAVIER CAMBON GARCIA

RECURSO: RECURSO DE APELACION 89/2010

APELANTES: Maximino , Valle

APELADO: CONSELLERIA DE EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

FRANCISCO JAVIER CAMBON GARCIA

MARIA DOLORES GALINDO GIL

A CORUÑA, veinticuatro de Noviembre de dos mil diez.

En el RECURSO DE APELACION 89/2010 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por don Maximino y doña Valle , dirigidos por el letrado don VICENTE FERNANDEZ PERLES, contra SENTENCIA de fecha nueve de Octubre de dos mil nueve dictada en el procedimiento PO 26/2009 por el JDO. DE LO CONTENCIOSO Núm.3 de A CORUÑA sobre EXENCION DEL ESTUDIO DE LA LENGUA GALLEGA. Es parte

apelada la CONSELLERIA DE EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA, representada por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CAMBON GARCIA.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- que se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: "que desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representante de doña Valle y don Maximino contra la resolución de 10.11.08, de la Consellería de Educación e Ordenación Universitaria, sobre denegación de la solicitud de exención de la materia de lengua gallega en enseñanza media y básica, a favor de su hijo, para el curso escolar 2007-2008, que confirmo por ser ajustada a Derecho. No hago condena en costas".

SEGUNDO.- que notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO

que D. Maximino y Dª Valle insisten en que su hijo menor, Sergio, quede exento de la materia de lengua gallega en la enseñanza básica y media para el Curso 2007-2008.

SEGUNDO

que considera el TC que no existe un derecho a recibir las enseñanzas sólo en castellano o a excluir el gallego de la enseñanza, que el gallego puede ser la lengua de comunicación en la enseñanza, sin que la lengua de la enseñanza sea de elección o derechos de sus destinatarios, sino que son las Autoridades Educativas las que la determinan ( STC 337/04 ), siendo indudable el deber de conocer la lengua autonómica, como área o materia obligatoria de enseñanza en los Planes de Estudio para quienes estudien en los Centros Educativos de la Comunidad Autónoma ( Sentencia 337/94), sin que exista un derecho de los padres para decidir la lengua de enseñanza de sus hijos (TSXG, 21-11-2007 )

( STC 195/89 ).

TERCERO

que la exención de la asignatura de lengua gallega no elimina la obligatoriedad de acudir a sus clases, participar..., solamente exime de ser calificado, sin que pueda ser entendido como un perjuicio adquirir conocimiento de nuestra lengua, y en el Curso 07/08, el menor cursó la asignatura y la superó en su calificación; conforme al Decreto 124/07 , vigente al tiempo de la petición de la exención, ésta no cabía, toda vez que su art. 15 impedía la posibilidad de exención para 1º de ESO y el TSXG en los recursos dictados contra tal norma no acordó la medida cautelar de su suspensión; y en relación a la pretensión del art. 13 del Decreto 124/07 , supone una innovación de su pretensión, desviación procesal, pues la vía administrativa fue iniciada sobre una petición de exención de la materia de lengua gallega, sin que el recurso de alzada sea tampoco instrumento para introducir tal innovación, que no puede aceptarse, por lo demás, establecer una excepción para un alumno de que permanente y constantemente no se usó con él el idioma gallego en un Centro Escolar en Galicia y es el profesor el que, en su caso, adoptaría las medidas oportunas con la finalidad de que el alumno que no tiene suficiente dominio de la lengua gallega pueda seguir con provecho las enseñanzas que en esta lengua se impartan y esta norma está expresamente avalada por el TSXG en Sentencia de 21-11-2007, rec. 3/07, firmes, al haberse inadmitido por el TS la casación intentada por la parte recurrente, siendo constitucionalmente legítimo que el gallego sea la lengua general de comunicación en el ámbito educativo gallego y, si es la lengua de comunicación será tanto de maestros a alumnos como de éstos a los profesores, como dispone el precepto.

CUARTO

que, conforme al art. 139.2 y 3 LJCA , han de imponerse a los apelantes las cosas de la apelación, hasta un máximo de 600 euros, en atención a la complejidad del asunto.

FALLAMOS.-

que debemos desestimar y desestimamos la apelación interpuesta por D. Maximino y

Dª Valle , contra la sentencia del Juzgado Núm.3 de A Coruña, en PO núm. 26/09 , sobre exención del gallego por la Consellería de Educación; e imponiéndoles las costas de la apelación hasta un máximo de 600 euros.

Notifíquese a las partes y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución.

 


  

 

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00587/2010

PONENTE: Dª DOLORES RIVERA FRADE

RECURSO: RECURSO DE APELACION 268/2009

APELANTES: Maximino, Valle

APELADO: CONSELLERIA DE EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

DOLORES RIVERA FRADE

MARIA DOLORES GALINDO GIL

A CORUÑA, diecinueve de Mayo de dos mil diez.

En el RECURSO DE APELACION 268/2009 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por don Maximino y doña Valle , representados por la procuradora doña PALOMA PEREZ CEPEDA VILA, contra AUTO de fecha dieciséis

de Febrero de dos mil nueve dictada en el procedimiento PSS 26/2009 por el JDO. DE LO CONTENCIOSO Núm.3 de A CORUÑA sobre EXENCION DEL ESTUDIO DEL GALLEGO. Es parte apelada la CONSELLERIA DE EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA, representada por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª DOLORES RIVERA FRADE.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: "acuerdo desestimar la medida cautelar solicitada por la representación procesal de doña Valle y don Maximino. No hago condena en costas".

SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y

PRIMERO

Los recurrentes en el procedimiento en el que recayó la resolución impugnada, interponen recurso de apelación contra el auto dictado por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número tres de A Coruña en los autos de procedimiento abreviado número 26/09, que desestima la solicitud de medida de cautelar interesada por aquéllos en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo dirigido contra la resolución de la Consellería de Educación e Ordenación universitaria de fecha 10 de noviembre de 2008 que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la dictada por el Delegado provincial de A Coruña de 8 de febrero de 2008. En este acto originario se deniega la solicitud presentada por los recurrentes para que su hijo, Gaspar , alumno del CPR "Jesús Maestro" de Ferrol, matriculado en 1º de la ESO, quedara exento de la materia de lengua gallega para el curso académico 2007- 2008.

SEGUNDO

En sede de tutela cautelar dispone el artículo 129 de la Ley 29/98, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativo (LJCA) que los interesados podrán solicitar, en cualquier estado del proceso, la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, añadiendo el artículo siguiente que el órgano jurisdiccional, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, podrá acordar las medidas únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición general pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso; y que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o el Tribunal ponderará en forma circunstanciada.

A pesar de que una rápida lectura del citado precepto, principalmente de su párrafo segundo , pudiera hacer pensar que el procedimiento cautelar en la jurisdicción contencioso-administrativa se ha convertido en un mecanismo de aplicación general o cuasi-automática, y que sólo podrá denegarse ante la posibilidad de una perturbación grave de los intereses generales o de terceros, no obstante un análisis más detallado de tales normas, y de la interpretación jurisprudencial que se ha venido desarrollando en esta materia, permiten entender lo contrario, y por tanto afirmar que la adopción de medidas cautelares, y no sólo la suspensión del acto administrativo impugnado sino también la adopción de medidas de carácter positivo que se soliciten, como sucede en este caso, constituye una excepción, como ya lo pone de manifiesto el carácter limitador del término "únicamente" que se emplea en la redacción del artículo 130 antes citado. Y así, el criterio de excepcionalidad de las medidas cautelares se recoge en numerosas resoluciones de nuestro Tribunal Supremo, y de nuestro Tribunal Constitucional.

La sentencia del Tribunal Constitucional número 199/1998, de 13 de octubre , que se cita en otras resoluciones posteriores del mismo Tribunal, como el ATC 48/2004 de 12 de febrero , se pronuncia en el sentido de que "el privilegio de autotutela atribuido a la Administración Pública no es contrario a la Constitución, sino que engarza con el principio de eficacia enunciado en el art. 103 CE (SSTC 22/1984, 238/1992, 148/1993 y 78/1996 ), y que la ejecutividad de sus actos en términos generales y abstractos tampoco puede estimarse como incompatible con el art. 24.1 CE (SSTC 66/1984, 341/1993, 78/1996; AATC 265/1985, 458/1988, 930/1988, 1095/1988, 220/1991 y 116/1995 )", y si bien añade "sin que tal prerrogativa pueda primar sobre el contenido de los derechos y libertades de los ciudadanos (SSTC 22/1984, 171/1997 )" y que "Ahora bien, del art. 106.1 CE se deriva que la actuación administrativa está sometida al control de legalidad de los Tribunales, y el art. 117.3 atribuye a éstos no sólo la potestad de juzgar sino además la de ejecutar lo juzgado, de modo que si los particulares acuden ante éstos para impugnar los actos de la Administración y, en su caso, para que decidan sobre la ejecutividad o suspensión de los mismos, el derecho de los ciudadanos a la tutela judicial efectiva garantizado en el art. 24.1 implica que los órganos judiciales se deban pronunciar sobre ambos aspectos, con independencia del sentido concreto de la decisión". El significado de tal pronunciamiento no es otro que el que se deduce del contenido de las resoluciones del Tribunal Constitucional, y es que "Por lo que se refiere a la ejecutividad o suspensión de los actos, ya en la STC 66/1984 se declaró que el derecho a la tutela se satisface facilitando que la ejecución pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal y que éste, con la información y contradicción que resulte menester resuelva sobre la suspensión, declaración ésta reiterada en posteriores resoluciones (SSTC 76/1992, 238/1992, 148/1993, 341/1993, 78/1996; AATC 265/1985, 604/1986, 458/1988, 930/1988, 1095/1988, 116/1995 )".

TERCERO

Pero es que además la tutela cautelar ha de verse amparada por el cumplimiento de una serie de requisitos, como es en primer lugar que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. Este primer requisito tiene un significado equivalente al llamado "periculum in mora", que en la anterior legislación contencioso-administrativa tenía a su vez reflejo a través del requisito contemplado expresamente en la Ley, consistente en "ocasionar daños o perjuicios de imposible o difícil reparación".

Por otra parte, la adopción de una medida cautelar, cualquiera que sea, exige que el Juez o Tribunal examine, pondere y valore todos los intereses en conflicto, no sólo los del recurrente y de la propia Administración autora del acto o disposición, sino también el de los posibles interesados; sin que se pueda olvidar que la materia que estamos tratando materia de extranjería se enmarca en un panorama legislativo en el que está presente de forma predominante el interés público representado por el cumplimiento de los compromisos internacionales asumidos por España.

En el caso que nos ocupa, y partiendo de que el acto impugnado del que dimana esa pieza separada de medida cautelar es el identificado en el primer fundamento de derecho de esta resolución, resulta que las medidas cautelares cuya denegación constituye el debate en esta alzada consistían en que se otorgase a su hijo, que en la fecha de presentación de la indicada solicitud ya cursaba 2º de la ESO, las siguientes exención y autorización: 1) la dispensa provisional del estudio obligatorio de la asignatura de lengua gallega prevista en el artículo 14 de la Ley 13/1993 , y subsidiariamente la exención de las pruebas y calificaciones que le restan de dicha asignatura en tanto no recaiga sentencia; y 2) la autorización de uso de cualquiera de las dos lenguas oficiales (castellano y gallego) en los términos que el Delegado de Educación de A Coruña le ha otorgado a dos alumnos del Instituto "Bréamo" de Pontedeume, esto es, en el desarrollo de sus actividades escolares, en los exámenes, en las distintas pruebas de evaluación, en los distintos trabajos académicos, y en el material didáctico.

Estas medidas fueron rechazada por el juzgador "a quo" al entender que no concurren ni el criterio del "fumus boni iuris" ni el del "periculum in mora", y centrándose en este ultimo se razona en el auto impugnado que aunque es verdad que la exención otorgada a algún alumno en particular no supone un perjuicio irreparable para el interés general, tampoco se le ocasiona si no se le otorga, ya que sí viene obligado en cualquier caso a asistir a las aulas y a participar en su desarrollo, aunque no sea examinado, perjuicio que sería más alto si se acoge la medida y luego fuera desestimado el recurso, con la secuela de tener que examinarse de esa asignatura pendiente.

Frente a esta decisión judicial alegan los apelantes en esta alzada como motivos en base a los cuales instan su revocación, que el Juzgador "a quo" ha incurrido en una incongruencia omisiva" al no pronunciarse sobre la segunda medida cautelar interesada. Al mismo tiempo los apelantes, bajo el artificio de entender que el juzgador de instancia se ha visto inducido a error por lo que aquella parte considera inexactitudes del Letrado de la Xunta de Galicia en su escrito de oposición a la medida, aprovecharon el recurso de apelación para contrargumentar a las alegaciones efectuadas por la Administración en la pieza separada de media cautelar, incidiendo, como ya lo habían hecho en el escrito de solicitud de las medidas, en que se está imponiendo a su hijo una obligación (expresarse en su lengua -en referencia a la lengua castellana-), contraria a la Ley 3/1993 , y alegando que la adopción de la medida interesada no contraviene las decisiones de esta Sala sobre el Decreto 124/07 .

Pues bien, respecto de esto último, y aún cuando los recurrentes aceptan que el estudio de legalidad del Reglamento autonómico en el que se ha apoyado la Administración demandada para denegar la solicitud de dispensa a que se refiere esta litis (Decreto 124/2007, de 28 de junio , por el que se regula el uso y promoción del gallego en el sistema educativo), pertenece a la cuestión de fondo que debe resolverse en el pleito principal, no han dudado en intercalar en el escrito de apelación afirmaciones como que la Xunta de Galicia dicta reglamentos contrarios a sus propias Leyes, que el debate de la existencia de habilitación legal del artículo 13 del Decreto pende todavía de la decisión de este Tribunal y que este debate no tiene más que un posible resultado mientras no se modifique la Ley; afirmaciones que no pueden constituir el debate en esta pieza separada, pues como ya se dice en el auto impugnado, como argumento de denegación que se ha de entender extensible a las dos medidas interesadas por la parte actora, la apariencia de buen derecho que con tales alegaciones invocan los recurrentes para verse favorecidos por la tutela cautelar interesada, supone realizar un juicio anticipado sobre el fondo de la cuestión que no cabe realizar en este incidente. A ello cabe añadir que además no se puede desconocer el carácter negativo de la decisión administrativa que es objeto de impugnación en el pleito principal (denegación de la solicitud de exención), de manera que de acceder a la pretensión cautelar interesada ello implicaría un pronunciamiento indirecto sobre el fondo del asunto, y de hecho una anticipación a los efectos de una eventual sentencia estimatoria, lo que resulta contrario a la naturaleza de la tutela cautelar como razona la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2005 . No se puede conceder por la vía de la tutela cautelar lo que se ha denegado expresamente en el acto administrativo objeto de impugnación.

CUARTO

En todo caso y pasando a analizar si concurre el "periculum in mora" en el que, según alegación de los propios recurrentes, se han basado éstos con carácter principal para instar las medidas cautelares denegadas, la inexistencia de daños o perjuicios de imposible o difícil reparación ha servido de base al juzgador "a quo" para rechazarlas en base a unos argumentos que aun cuando los recurrentes dicen en su escrito de apelación que "podrían discutirse (...) en atención a las consecuencias de un resultado final adverso a los intereses por mí representados", sin embargo no llegaron a discutir en cuanto a su aplicación para rechazar la primera de las medidas interesadas. Pero insisten en esta alzada en que sí concurre dicho criterio, esto es, el de "periculum in mora", para acceder a la segunda de las medidas solicitadas, cual era la dispensa provisional del artículo 13 del Decreto 124/2007 .

El artículo 13 del Decreto autonómico se refiere a la elaboración y publicación de materialesd curriculares en galego, disponiendo que:

"1. Nas áreas, materias ou módulos impartidos en lingua galega, o alumnado utilizará, con carácter xeral, o galego nas manifestacións oral e escrita.

2. Os materiais que se empreguen nas áreas, materias ou módulos aos que se refire o parágrafo anterior estarán escritos, con carácter xeral, en galego, terán a calidade científica e pedagóxica adecuadas e atenderán, sen prexuízo da súa proxección universal, ás peculiaridades de Galicia. Con este fin, a Consellería de Educación e Ordenación Universitaria e a Secretaría Xeral de Política Lingüística fomentarán a elaboración e publicación dos materiais curriculares correspondentes".

Este precepto obliga a los alumnos a expresarse en gallego tanto en su expresión escrita como en su expresión oral, en las asignaturas que se impartan en lengua gallega, así como a utilizar material escrito con carácter general en dicha lengua. La solicitud de dispensa que presentaron los recurrentes ante la Administración educativa autonómica, cuya denegación dio lugar al recurso contencioso-administrativo origen de este procedimiento, fue la dispensa o exención de la calificación de la prueba de lengua gallega a que se refiere el artículo 15 del mismo Decreto . Esta obligación de cursar la asignatura de lengua gallega y en su caso de examinarse en esta lengua salvo que se haya concedido la dispensa que prevé el Decreto, constituye una obligación diferente a la que se recoge en el artículo 13 . Y precisamente por esa razón el Consello consultivo de Galicia reparó en que el artículo 15 sólo contemplaba la posibilidad de exención en la calificación de las pruebas de lengua gallega y sin embargo ninguna posibilidad de exención se refleja respecto del uso del gallego en la evaluación de las materias que se imparten en este idioma.

En todo caso, y aún salvando el error en que han incurrido los recurrentes al querer extender la solicitud de medida cautelar a una obligación cuya exención no fue solicitada en vía administrativa, tampoco concurría el requisito de "periculum in mora" que justificase el éxito de la pretensión ejercitada, pues ningún perjuicio de imposible o difícil reparación se le puede causar al alumno por el hecho de que deba expresarse en gallego o que tenga que usar material escrito en gallego en las clases en las que se impartan las demás asignaturas que deben serlo en lengua gallega. Prueba de la ausencia de tal perjuicio es que, tal como se refleja en el informe de evaluación aportado con el recurso de apelación correspondiente a la segunda evaluación de 2º de la ESO, sólo en el caso de la asignatura "Lingua autonómica e literatura" se refleja que el alumno, hijo de los recurrentes, ha tenido alguna dificultad en el logro de los objetivos bajo el apartado de conceptos (que no de procedimientos), alcanzando en cambio la calificación de sobresaliente o notable en asignaturas como ciencias da natureza, ciencias sociais, xeografía e historia, matemáticas e educación para a cidadanía, las cuales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9.1 del Decreto autonómico de aplicación, deben impartirse en gallego, con lo cual no parece que la obligación que pesaba sobre el hijo de los actores de expresarse en gallego durante las clases en las que se impartían dichas asignatura le haya reportado perjuicio alguno.

Por todo ello procede desestimar el recurso de apelación.

QUINTO

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra el auto del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 3 de A Coruña de 16 de febrero de 2009 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS el mismo, imponiendo al apelante las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución.